近年来，“互联网++”把触角伸向更多领域和层面，新的商业形态、商业模式、商业方法不断涌现，涉及知识产权的内容大量地进入互联网。与此同时，全国法院受理的网络知识产权案件猛增，其中电商平台出售侵权产品案件数量较多。最高人民法院日前拟定的《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见(征求意见稿)》明确，应当坚持严格保护知识产权的原则，依法制止通过电子商务平台提供假冒、盗版等侵权商品的行为。
近年来，全国法院受理的网络知识产权案件猛增，电子商务平台已成为知产纠纷高发主体。为依法保护电商平台各方主体的合法权益，正确审理涉电商平台知识产权纠纷案件，最高人民法院拟定了《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，6月10日起公开征求意见。
征求意见稿对电商平台“二选一”争议做出了回应，明确了平台在何种情况下应当承担连带侵权责任的情形，并对涉电商恶意投诉的“恶意”行为进行了界定，同时还规定，知产权利人遭遇侵权或电商卖家遭遇恶意投诉，均可申请法院采取保全措施。
业内专家指出，科学合理地界定平台各方的主体责任，既关系到网络知识产权的有效保护，又关系到互联网相关产业的健康发展。最高人民法院结合近年来的司法实践，制定具体的审理指导意见，更有利于今后正确审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件。
作为帮助侵权主体
平台承担过错责任
近年来，电子商务交易平台发展迅速。当网购平台成为新经济运行的“主战场”，也为“知识盗窃”带来新的洼地，而基于浏览器(服务器)应用方式，为买卖双方或多方提供交易场所的电商平台，也被动地成为了知产纠纷高发主体。
在4月26日第20个世界知识产权日前夕，浙江省高级人民法院联合课题组发布了《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，报告显示，浙江法院2014年至2018年审结的涉电商平台知产案件，年均增幅为88.46%，这其中绝大部分系权利人以平台构成帮助侵权为由将其作为共同被告提起诉讼，少量案件系以平台为直接侵权主体而提起诉讼。
实践中，大多数电商平台是以提供平台服务的模式存在的，但也有一些自营业务。当平台因提供平台服务而成为被告时，通常是涉嫌构成帮助侵权而被作为共同被告；当平台因开展自营业务而成为被告时，就成为了直接侵权主体。
关于平台究竟是自营还是提供服务的认定，征求意见稿列举了几项考虑因素：商品销售页面上标注的“自营”或“他营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。
作为帮助侵权主体，电商平台可以受到“通知—删除”的“避风港”规则的保护。当平台内经营者利用网络服务实施侵权行为时，权利人可通知平台采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。平台收到有效通知后，视为“知道”侵权事实，此时应采取必要及合理的措施。
按照法律规定，电商平台承担的是过错责任，也就是说，平台在知道平台内特定侵权行为存在的情况下仍然提供交易平台服务的，就应当承担侵权责任。
如何认定平台“应当知道”侵权行为的存在？征求意见稿列举了几种情形，包括未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内标注“旗舰店”“专营店”字样经营者的权利证明；未采取有效技术手段，对包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、投诉成立后再次上架的侵权商品链接进行过滤和拦截等。
征求意见稿对平台在侵权案件中需承担的法律责任分不同情况做了说明。人民法院应当考虑电子商务平台经营者的主观状态、是否在合理期限内采取必要措施、损害后果以及平台内经营者实施被控侵权行为的具体情形等因素，综合确定其承担民事责任的具体方式。
平台方在接受侵权通知后，未及时采取措施的，应当对损害的扩大部分与网络用户或者平台内经营者承担连带责任。而后者也可以向平台方提交不存在侵权行为的声明。比如，如果电商平台内的店铺商家接到平台发送的侵权通知，商家可以拟定不侵权声明，连同自己的真实身份信息交由平台处理。
征求意见稿明确，电子商务平台经营者在将平台内经营者提交的不侵权声明转交知识产权权利人后，在25个工作日内未收到知识产权权利人提交的人民法院或者行政机关受理通知书的，应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。
明确恶意行为判定
落实加倍赔偿责任
“通知—删除”规则最大的制度价值在于权利人不必进行诉讼就能以较低的成本快速制止侵权。在当前通过网络侵害他人知识产权现象仍比较突出的情况下，这一制度在提高权利人维权效率上发挥了很大的作用。但是，正因为通知门槛低、通知后果相当于诉前禁令，导致规则运行过程的利益失衡，随之出现了一些行为人滥用规则进行不正当竞争或控制销售渠道的不良现象。
近年来，随着电子商务的发展，围绕知识产权的恶意投诉频发，恶意权利人为了非法获利，虚假陈述、伪造凭证和恶意抢注商标等，手段不断翻新。以涉网案件较为集中的余杭法院为例，自2014年受理第一起“恶意”通知案件以来，至今已有20余件。虽然案件数量不是很大，但是法院工作人员发现，大量恶意通知情形并未进入诉讼程序。
例如，在余杭法院审理的某公司诉李某不正当竞争纠纷一案中，李某将某公司享有在先权利的标识注册为商标，并向121个销售该公司正品的淘宝商家发起投诉共计249次。此外，李某共囤积商标113个，在淘宝平台共计投诉2605次，李某的QQ自动回复中公然标注着“付费撤诉，五万起”的字样。
恶意投诉不仅严重扰乱了他人的经营活动，而且破坏了平台内的正常经营秩序，同时也是对司法资源的极大浪费。为此，4月21日，最高人民法院发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》强调，促进电子商务的健康发展，要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任。
根据电子商务法第四十二条第三款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
对于恶意通知的定性，虽然电子商务法规定恶意发出错误通知的，加倍承担赔偿责任，但就其行为定性并未给出答案，征求意见稿的一大亮点在于，对法院如何认定“恶意”做出了具体的解释。
在考量通知人是否存在“恶意”行为时，征求意见稿明确，法院可根据“是否提交虚假权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知通知错误后仍不及时撤回”等因素判定。
如果平台内经营者明知声明内容错误后仍不及时撤回，或者通知附有认定侵权的生效裁判而仍然发出不侵权声明，也会被法院认定有“恶意”行为。
征求意见稿第十二条规定，知识产权权利人因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的；平台内经营者因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取恢复商品链接等措施将会使其合法利益遭受难以弥补的损害的，均可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，向有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请符合法律规定的，人民法院依法应当予以支持。
这就意味着，知产权利人遭遇侵权或电商卖家遭遇恶意投诉，均可申请法院采取保全措施。而发布“恶意”通知或“恶意”声明的，将承担加倍赔偿责任。
根据最高人民法院6月10日公布的《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复(征求意见稿)》，提交恶意声明导致网络服务提供者、电子商务平台经营者终止措施，造成知识产权权利人损害扩大的，人民法院可以根据知识产权权利人的请求，加重恶意声明人对损害扩大部分的赔偿责任。
遭遇平台二选一
商家可提起诉讼
电商“二选一”指的是有些电商平台强迫商户在平台之间“二选一”的垄断行为：如果商户在A平台销售产品，就不能进入B平台；如果在B平台销售产品，就得退出A平台。
电商“二选一”现象在2010年就出现了，并不时在“6·18”“双11”等电商促销节前周期性地爆发“口水战”。去年“6·18”期间，有商家因在某电商平台的搜索出现异常导致正常销量受到影响，随后以平台涉嫌滥用市场支配地位为由提起诉讼，引起广泛关注。
其实，“二选一”并非法律词汇，电子商务法第三十五条提到的有关情形，可以理解为“二选一”。该条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
针对近年来电商平台频频出现的“二选一”争议，此次征求意见稿做出了回应。征求意见稿第五条强调，电子商务平台经营者不得违反公平、自愿原则，通过签订服务合同、设定交易规则或利用技术手段，对平台内经营者提供商品或服务的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。此外，如果平台通过订立限制竞争协议、设定交易规则或利用技术手段，限制、排除平台内经营者参加其他第三方交易平台组织的经营活动，平台内的商家可以上述行为违反反不正当竞争法、反垄断法规定为由提起诉讼，法院应当依法予以受理。
延伸阅读 〉〉〉
算法数据属商业秘密
“算法”“数据”都被列入商业秘密的领域。6月10日，最高人民法院公布《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称解释征求意见稿)，对外公开征求意见。
反不正当竞争法第九条规定，商业秘密是指不为民众所知悉、具有商业价值并经权利人接纳相应保密措施的技术信息、谋划信息等商业信息。
解释征求意见稿在此基础上，对“不为民众所知悉”以及“技术信息”和“谋划信息”包罗的内容等作了进一步说明，其中，与科学技术有关的“算法”“数据”作为技术信息被列入商业秘密的领域。
解释征求意见稿要求权利人举证证明在被诉侵权行为发生以前所采取的相应保密措施，且保密措施与商业秘密的商业价值、重要水平等相适应。
对于“相应保密措施”的认定，解释征求意见稿提出了应考虑“商业秘密载体的性质，权利人保密的意愿，保密措施的可识别水平，保密措施与商业秘密的匹配水平，他人通过不正当方式获取商业秘密的难易水平”五大因素。
解释征求意见稿延续反不正当竞争法的思路，划定了举证责任倒置。解释征求意见稿第八条规定，权利人提交初步证据证明，对所主张的商业秘密采取了相应保密措施，且被诉侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，侵犯商业秘密的可能性较大的，被诉侵权人对该商业秘密已为公众所知悉或者其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。被诉侵权人主张其通过研发、受让、许可、反向工程、承继等方式获得被诉侵权信息的，应当举证证明。
如何认定平台
应知侵权行为
征求意见稿列举了以下几种情形：
●未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；
●未审核平台内标注“旗舰店”“专营店”字样经营者的权利证明；
●未采取有效技术手段，对包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、投诉成立后再次上架的侵权商品链接进行过滤和拦截等。